행정법을 공부하다 보면 재량행위와 기속행위라는 개념을 빠짐없이 만나게 됩니다. 행정청이 어떤 결정을 내릴 때 자율성을 가지는지, 아니면 법에 정해진 대로만 해야 하느냐의 문제는 단순해 보이지만, 실제로는 사법심사의 방식과 국민의 권리구제에 직결되는 중요한 분류입니다. 이번 글에서는 재량행위와 기속행위의 개념부터 구별의 실익, 그리고 판례를 통한 구체적 사례까지 체계적으로 살펴보겠습니다.
재량행위와 기속행위의 개념과 본질적 차이
기속행위란 행정의 근거 법규가 요건에 따른 행위 효과를 일의적이고 확정적으로 규정하고 있어, 법에서 정한 조건이 충족되면 반드시 어떤 행위를 하거나 하지 말아야 하는 행위를 말합니다. 쉽게 표현하면 행정청에게 재량이나 자율성이 없고, 법에 따라 반드시 해야 하거나 반드시 하지 말아야 하는 것이 기속행위입니다. 반면 재량행위는 행정기관이 행정권을 행사할 때 둘 이상의 다른 결정 중에서 선택할 수 있는 행위를 의미합니다. 즉, 행정청에게 재량이나 자율성이 인정되는 경우입니다. 재량행위는 다시 결정재량과 선택재량으로 구분됩니다. 결정재량이란 처분을 할지 말지를 정하는 것이고, 선택재량이란 여러 처분 중에서 어떤 처분을 할 것인가를 정하는 것입니다. 예를 들어 저녁을 먹을까 말까를 고민하는 것은 결정재량의 문제이고, 저녁을 먹기로 한 다음 짜장면을 먹을지 짬뽕을 먹을지를 선택하는 것은 선택재량의 문제입니다. 도로교통법 제93조를 통해 구체적으로 살펴보겠습니다. 이 조항은 운전면허 취소 및 정지를 규정하고 있습니다. 본문에서는 "시·도경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다"라고 명시하고 있습니다. 제1호는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 경우를 규정합니다. 음주운전을 하면 운전면허를 취소하거나 효력을 정지시킬 수 있다는 것이므로 이는 재량행위입니다. 그러나 단서 조항은 다릅니다. "다만 제3호의 규정에 해당되는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다"라고 정하고 있습니다. 제3호는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우를 말합니다. 정리하면 음주운전에 해당하는 제1호는 재량이지만, 경찰공무원의 측정에 응하지 않는 경우에는 반드시 운전면허를 취소해야 하므로 기속행위입니다.
| 구분 | 기속행위 | 재량행위 |
|---|---|---|
| 행정청의 자율성 | 없음 (반드시 해야/하지 말아야) | 있음 (선택 가능) |
| 법률 표현 | "하여야 한다" "한다" | "할 수 있다" |
| 예시 | 음주측정 거부 시 면허취소 | 음주운전 시 면허취소 또는 정지 |
이러한 구별은 학문적 엄밀성 측면에서 볼 때 단순히 암기 차원이 아니라 권력분립과 행정 통제의 핵심 원리와 연결됩니다. 행정청에게 재량을 인정하는 것은 전문성과 정책 판단의 필요성을 존중하는 것이며, 기속행위로 제한하는 것은 법치주의와 예측 가능성을 확보하기 위함입니다.
사법심사 방식의 차이와 구별의 실익
재량행위와 기속행위를 구별해야 하는 가장 중요한 이유는 사법심사의 방식이 다르기 때문입니다. 이는 단순한 이론적 구분이 아니라 국민의 권리구제에 직접적인 영향을 미치는 실질적인 문제입니다. 기속행위의 경우 법규에 대한 원칙적인 기속성이 있기 때문에 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 다음, 그 결론에 비추어 행정청에 의한 판단의 적법 여부를 독자적인 입장에서 판정하게 됩니다. 예를 들어 음주측정 거부를 했으면 운전면허를 취소해야 하고, 음주측정을 거부하지 않았다면 운전면허를 취소하지 않는 것입니다. 즉, 음주측정 거부를 했느냐 안 했느냐에 따라 법원은 취소를 할지 말지에 대한 명확한 답을 가지고 있습니다. 이러한 독자적인 결론과 행정청의 처분을 비교한 다음 적법한지를 판단하게 됩니다. 반면 재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지가 있기 때문에 법원은 독자적인 결론을 도출하지 않고 해당 행위의 재량권 일탈·남용이 있는지만 심사하게 됩니다. 예를 들어 음주운전을 했을 때 선택 가능한 처분이 여러 가지가 있습니다. 운전면허를 취소할 수도 있고 정지를 할 수 있는데, 기간도 다양할 수 있습니다. 또한 아무런 처분을 하지 않을 수도 있습니다. 어떠한 처분을 할지에 대해서는 행정청이 판단하는 것이지, 법원이 어떠한 처분을 해야 한다는 독자적인 결론을 가지고 있지 않습니다. 법원이 하는 것은 행정청이 어떤 처분을 할 때 그러한 처분이 재량을 일탈했는지, 남용하지는 않았는지 여부만 판단해서 위법하다, 적법하다를 결정하는 것입니다. 재량권 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례원칙 위반 등을 판단 대상으로 합니다. 이는 행정청의 전문성과 정책 판단을 존중하면서도 최소한의 법적 통제를 가능하게 하는 장치입니다. 사용자 비평에서 지적한 바와 같이, 이러한 구별은 권력분립 구조 속에서 사법부와 행정부의 역할 분담을 명확히 하는 헌법적 의미를 가집니다. 법원이 모든 행정 결정에 독자적 결론을 제시한다면 이는 행정부의 영역을 침범하는 것이 되고, 반대로 전혀 통제하지 않는다면 법치주의가 무너지게 됩니다. 따라서 재량행위와 기속행위의 구별은 단순한 분류가 아니라 민주주의 국가의 권력 균형을 유지하는 핵심 원리입니다.
재량행위와 기속행위 구별기준과 판례 사례
재량행위와 기속행위를 구별하는 1차적 기준은 법률의 규정 형식을 보는 것입니다. 만약 "행정청은 무엇을 하여야 한다" 또는 "무엇을 한다"라고 규정하고 있으면 기속행위입니다. 이에 반해서 "행정청이 무엇을 할 수 있다"라고 규정하고 있으면 재량행위입니다. 이 기준만 보면 재량행위와 기속행위를 구분하는 것이 굉장히 쉬워 보입니다. 그런데 문제는 법률 규정 중 상당수에는 주어가 행정청이 아니라 행정청의 상대방이라는 것입니다. 행정청으로 시작하는 문장은 기속행위와 재량행위를 구분하기 쉽지만, 그렇지 않은 경우에는 쉽지 않습니다. 예를 들면 건축법 제11조를 보면 "건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사, 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다"라고 규정하고 있습니다. 만약 주어가 시장·군수·구청장으로 시작했으면 "허가를 해야 한다" 또는 "허가를 할 수 있다"로 규정했을 것이므로 구별이 쉬웠을 것입니다. 하지만 행정청의 상대방, 즉 건축물을 건축하려는 자로 시작했기 때문에 이 법률의 규정 형식만으로는 재량행위와 기속행위를 구별하기 어렵습니다. 그래서 2차적 기준이 필요합니다. 판례는 이른바 종합설을 취하고 있습니다. 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적인 성질과 유형, 이런 것들을 모두 종합적으로 고려해서 판단합니다. 행정행위의 특성에 따라서 기속행위와 재량행위를 구별하는 기준이 있습니다. 예를 들면 수익적 행위와 침익적 행위 중에서 침익적 행위는 기속행위의 가능성이 높습니다. 이에 반해서 수익적 행위는 재량행위의 가능성이 높습니다. 그리고 허가와 특허 중에서는 허가는 기속행위의 가능성이 높고, 특허는 재량행위의 가능성이 높습니다. 다만 이것이 수학 공식처럼 항상 그런 것은 아니고 예외가 많다는 사실을 기억해야 합니다. 기속행위로 본 판례 사례를 살펴보겠습니다. 첫째, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없는 외국인에 대해서는 그 신청이 있을 때 난민 협약에 정한 난민으로 인정하여야 한다고 해서 난민 인정을 기속행위로 보고 있습니다. 둘째, 식품위생법상 일반음식점 영업허가는 기속행위입니다. 셋째, 국가공무원법의 규정에 비춰볼 때 육아휴직 복직 명령은 기속행위이기 때문에 휴직 사유가 소멸함을 이유로 신청하는 경우에는 임용권자는 지체 없이 복직 명령을 할 수 있다가 아니라 하여야 합니다. 넷째, 국유재산에 무단 점유를 하는 경우에 변상금을 징수할 수 있는데, 이러한 변상금 징수는 기속행위라는 것이 판례의 입장입니다. 재량행위로 본 판례 사례도 살펴보겠습니다. 첫째, 주택건설촉진법상 주택건설 사업 계획의 승인은 수익적 처분이기 때문에 재량행위로 보고 있습니다. 둘째, 여객자동차 운송사업 면허는 재량행위입니다. 셋째, 폐기물처리업 허가의 적정 여부 통보에 관한 기준을 정하는 것은 재량행위로 보고 있습니다. 넷째, 법무부장관은 귀화 신청인이 법률이 정하는 요건을 갖추었다고 하더라도 귀화 허가 여부에 관해서 재량권을 가집니다. 다섯째, 표시광고법상 부당한 표시·광고 행위를 한 사업자에게 시정 명령을 받은 사실의 공표를 명할 수 있는데, 공정거래위원회는 그 공표를 할 것인지 여부, 그리고 공표를 명할 경우 어떠한 방법으로 할 것인지에 관해서는 재량을 가진다는 것이 판례의 태도입니다.
| 구분 | 기속행위 사례 | 재량행위 사례 |
|---|---|---|
| 대표 판례 | 난민 인정, 육아휴직 복직 명령 | 주택건설 사업계획 승인, 귀화 허가 |
| 행정청 판단 | 요건 충족 시 반드시 해야 함 | 요건 충족 시에도 선택 가능 |
| 법원 심사 | 독자적 결론 도출 | 재량 일탈·남용만 심사 |
사용자 비평에서 지적한 것처럼, "침익적이면 기속 가능성 높고, 수익적이면 재량 가능성 높다"는 정리는 자칫 기계적 공식처럼 오해될 위험이 있습니다. 실제 판례는 입법 목적, 행정 영역의 전문성, 정책 판단의 필요성 등을 훨씬 복합적으로 고려합니다. 또한 최근에는 재량의 통제 강도 문제로 접근하는 경향도 있어, 이분법적 구분보다는 스펙트럼으로 이해하는 것이 더 현실적입니다. 재량행위와 기속행위의 구별은 행정법 공부에서 기본이면서도 가장 실무적인 내용입니다. 법률 규정 형식이라는 1차적 기준과 종합판단이라는 2차적 기준을 균형 있게 활용하되, 판례의 구체적 사례를 통해 감각을 익히는 것이 중요합니다. 사용자 비평에서 언급된 것처럼, 이러한 정리는 기본 개념과 시험 대비에는 매우 적합하지만, 재량 통제의 헌법적 의미나 권력분립 구조 속에서의 함의까지 확장하면 더욱 깊이 있는 이해가 가능할 것입니다. 행정법은 암기가 아니라 구조적 이해가 중요하며, 재량행위와 기속행위의 구별은 그 출발점입니다.
자주 묻는 질문 (FAQ)
Q. 재량행위와 기속행위 구별이 실무에서 왜 중요한가요?
A. 가장 중요한 이유는 법원의 사법심사 방식이 완전히 다르기 때문입니다. 기속행위의 경우 법원이 독자적으로 적법 여부를 판단하지만, 재량행위는 재량권 일탈·남용 여부만 심사합니다. 따라서 국민이 행정처분에 불복해 소송을 제기할 때 승소 가능성과 법원의 판단 범위가 달라지므로, 권리구제에 직접적인 영향을 미칩니다.
Q. 법률에 "할 수 있다"고 되어 있으면 무조건 재량행위인가요?
A. 아닙니다. 법률 규정 형식은 1차적 기준일 뿐입니다. 법률 주어가 행정청의 상대방인 경우가 많아 규정만으로는 판단하기 어렵습니다. 이 경우 판례는 행정 분야의 목적과 특성, 행위의 성질과 유형 등을 종합적으로 고려하는 종합설을 취하고 있습니다. 따라서 법률 문언뿐 아니라 해당 행정작용의 본질을 함께 살펴봐야 합니다.
Q. 수익적 행위는 항상 재량행위이고 침익적 행위는 항상 기속행위인가요?
A. 아닙니다. 일반적인 경향성은 있지만 예외가 많습니다. 예를 들어 일반음식점 영업허가는 수익적 행위지만 판례는 기속행위로 보고 있습니다. 반대로 침익적 행위라도 정책적 판단이 필요한 경우 재량행위로 인정될 수 있습니다. 이는 수학 공식이 아니라 행정 영역의 특성과 입법 목적을 종합적으로 고려한 결과입니다.
--- [출처] 영상 제목/채널명: [행정법 강의] 재량행위와 기속행위의 구별(구별실익, 구별기준) / 김현의 세상 친절한 행정법 https://www.youtube.com/watch?v=WUG4lw8W2MA